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邱履曾:三網(wǎng)融合立法為先

邱履曾 2009/07/23

　　所謂“三網(wǎng)融合”，實際是一種廣義的、社會的說法，國際上并無明確的定義。在現(xiàn)階段它并不意味著電子通信網(wǎng)、計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)的物理合一，而主要是指高層業(yè)務(wù)應(yīng)用的融合。

　　三網(wǎng)融合從概念上可以從多種不同的角度和層面去觀察和分析，至少可以涉及技術(shù)融合、業(yè)務(wù)融合、市場融合、行業(yè)融合、終端融合、網(wǎng)絡(luò)融合乃至政策方面的融合等。從分層分割的觀點來看，目前主要指高層業(yè)務(wù)應(yīng)用的融合，表現(xiàn)為技術(shù)上趨向一致，網(wǎng)絡(luò)層上可以實現(xiàn)互聯(lián)互通，業(yè)務(wù)層上互相滲透和交叉，最重要的是應(yīng)用層上趨向使用統(tǒng)一的TCP/IP協(xié)議，將使得各種基于IP的業(yè)務(wù)（如基于IP的話音、數(shù)據(jù)、電視等業(yè)務(wù)）都能通過計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)在不同的網(wǎng)上實現(xiàn)互通。由此，電子通信網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)均將IP業(yè)務(wù)作為自身轉(zhuǎn)型和尋求發(fā)展新動力的增值業(yè)務(wù)，在計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)上實現(xiàn)了三網(wǎng)融合。

1、給三網(wǎng)融合立法是推進(jìn)信息化的重要前提

　　三網(wǎng)融合是一個龐大、復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它涉及到技術(shù)、業(yè)務(wù)、法規(guī)等若干方面，這必定是一個長期漸變的融合過程，是一個三網(wǎng)各方的經(jīng)濟(jì)技術(shù)行為和市場行為，不可能一蹴而就。

　　事實上，正所謂“存在決定意識”，由于三網(wǎng)的不同的管理理念、不同的經(jīng)營訴求、不同的發(fā)展規(guī)劃目標(biāo)、不同的技術(shù)基礎(chǔ)體系、對自身優(yōu)勢的不同評估和在未來市場中不同的自身定位，造成了對三網(wǎng)融合概念的不同理解。

　　因此，“三網(wǎng)融合”無疑是近十余年來，在電子信息業(yè)內(nèi)和社會上最熱門、最具吸引力的詞匯了。由于想象和發(fā)揮的空間太大，各種理解和注釋的版本層出不窮，于是乎“三網(wǎng)融合”成了一個“筐”，什么都可往里裝；而高談闊論中又常充斥著浮躁、臆斷、蠻橫、聲討等語氣和論調(diào)，于是乎“三網(wǎng)融合”又成了一根“棍”，扣帽打棍把罪問。面對如此眾說紛紜、莫衷一是的紛亂局面，筆者認(rèn)為，缺乏對三網(wǎng)融合的科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、公正、權(quán)威的法律定義和規(guī)范是主要原因，“無規(guī)矩則不成方圓”。因此，為盡快改變電子信息業(yè)政策環(huán)境和法制環(huán)境滯后的現(xiàn)狀，結(jié)束三網(wǎng)融合“無法可依”的狀態(tài)，在國家層面給三網(wǎng)融合立法是推進(jìn)信息化的重要前提。

2、要給三網(wǎng)融合立法，必須先給三網(wǎng)立法

2.1法律概念的定義是法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)要素中的第一要素，構(gòu)成了整個法律規(guī)則的“骨骼”。

　　按法理學(xué)的一般要求，法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)由以下三要素構(gòu)成:
　　按筆者理解，上述行為模式也可理解為:規(guī)范主、客體的權(quán)限和程序。即——權(quán)限:你有權(quán)做什么（可為）；你無權(quán)做什么（非為）。程序:你應(yīng)當(dāng)怎樣去做（應(yīng)為）；你不應(yīng)當(dāng)怎樣去做（非為）。

　　法律概念的定義是法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)要素中的第一要素，構(gòu)成了整個法律規(guī)則的“骨骼”，其重要性是不言而喻的。

2.2皮之不存，毛將焉附。要給三網(wǎng)融合立法，必須先給三網(wǎng)立法

　　現(xiàn)在我們要給三網(wǎng)融合立法，面臨的首要問題就是要定義：“什么是三網(wǎng)”？“什么是三網(wǎng)融合”？

　　可我們面臨的現(xiàn)實問題是：至今三網(wǎng)均尚未立法，什么是電子通信網(wǎng)？什么是廣播電視網(wǎng)？什么是計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)？均無嚴(yán)格意義上的法律定義，因此，從邏輯上看，也必將導(dǎo)致無法定義：什么是三網(wǎng)融合？

　　皮之不存，毛將焉附。三網(wǎng)是基礎(chǔ)，融合是它們充分發(fā)育成長后的高級階段，沒有三網(wǎng)，何來融合。三網(wǎng)均是因應(yīng)歷史上業(yè)務(wù)發(fā)展的需求、技術(shù)實現(xiàn)的可能以及技術(shù)經(jīng)濟(jì)的合理性、歷經(jīng)市場的長期磨礪而生成的網(wǎng)絡(luò)，“業(yè)務(wù)發(fā)展的需求”與“技術(shù)實現(xiàn)的可能”是相輔相成、辯證統(tǒng)一的關(guān)系。歷史上因技術(shù)、生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)等原因而長期形成的社會分工，就形成了不同的行業(yè)，三網(wǎng)從分工、分立發(fā)展到綜合、融合的過程，也就是分工、邊界逐漸模糊和退縮的過程。我們必須首先給三網(wǎng)立法，厘清三網(wǎng)的社會定位、定義、邊界和異同，否則“融合”二字就無從談起。

　　從我國的立法實踐來看，每一個行業(yè)都需要根據(jù)行業(yè)的實際情況制定并由全國人大頒布一個基本部門法，例如《郵政法》、《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》等等。

　　面對這樣三個規(guī)模龐大、涉及千家萬戶的行業(yè)，卻僅有層次較低的《廣播電視管理條例》、《電信條例》，而沒有一個強有力的法律保障體系，從“依法治國”的角度出發(fā)，盡快完成三網(wǎng)的立法是眾望所歸。

3、三網(wǎng)的立法應(yīng)同時進(jìn)行，以求公平

3.1三網(wǎng)的立法原則就是確保公平、公正，三網(wǎng)的立法就應(yīng)同時進(jìn)行

　　世界上很多國家的法院徽章都標(biāo)有一把天平秤，象征著法院和法官的公平、正義。我國的法院徽章也是這樣。法律本身追求的就是公平、公正，保障的是社會公平和正義，在法律面前人人平等；法律也是至高無上的權(quán)威，人人須守法、違法必究；法律更是維護(hù)社會和諧和穩(wěn)定，是保護(hù)弱勢群體的，仗強勢而欺人是法律所不允許的。

　　三網(wǎng)融合的實質(zhì)就是競爭與合作，必然會涉及到一網(wǎng)對另外兩網(wǎng)的影響和相互關(guān)系。

　　三網(wǎng)的立法原則就是確保公平、公正，從而樹立起法律的權(quán)威，并在立法技術(shù)上注重保護(hù)弱勢群體。

　　要確保公平、公正，三網(wǎng)的立法就應(yīng)同時進(jìn)行，將三網(wǎng)的“定義”（法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)第一要素）放在一起進(jìn)行比較和鑒別，重點防范某一網(wǎng)在定義上企圖邊界無限擴張，進(jìn)而一網(wǎng)獨大或一網(wǎng)覆蓋另外兩網(wǎng)。

　　三網(wǎng)同時立法，就必須首先定義它們各自的個性，其次才是定義它們的共性，如果只談共性而不談個性就分辨不開三網(wǎng)，就只有一網(wǎng)了。

3.2一法管一事，防止在某一網(wǎng)的立法中去定義、規(guī)范和懲罰其他兩網(wǎng)

　　三網(wǎng)都要定位準(zhǔn)確、邊界清晰、科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，不要缺位、錯位、越位。如在某一網(wǎng)的立法中寫入“三網(wǎng)融合”，就必定要在該法中去定義什么是“三網(wǎng)”？什么是“三網(wǎng)融合”？必定要分別規(guī)范其他兩網(wǎng)的行為模式：應(yīng)為、可為、非為。必定要載明法律后果：違法必究。在某一網(wǎng)的立法中去定義、規(guī)范、懲罰其他兩網(wǎng)，這本身就是偽命題、是邏輯混亂、是典型的越位和錯位、是霸權(quán)主義，這是要出立法笑話的。

　　三網(wǎng)分別立法的指導(dǎo)思想必須清晰：一法管一事，先整明白自己的那點事，別人的事另法另定。

　　只有在《信息化促進(jìn)法》中，為促進(jìn)信息化而統(tǒng)籌三網(wǎng)，“三網(wǎng)融合”才可定義、規(guī)范和保護(hù)。

　　多年來，有相關(guān)部門的高層人士和某些專家學(xué)者極力主張將“三網(wǎng)融合”寫入正在起草的《電信法》中去，對于這種明顯錯誤和霸道的主張，應(yīng)引起國務(wù)院法制辦和全國人大的關(guān)注和警惕，也應(yīng)理所當(dāng)然地遭到業(yè)界的抵制和批判。

4、認(rèn)真學(xué)習(xí)憲法，找準(zhǔn)三網(wǎng)的社會定位

4.1三網(wǎng)和三網(wǎng)融合的立法首先要符合國情、政體，其次才是行業(yè)規(guī)范和保護(hù)

　　法的首要特征，就是調(diào)控社會關(guān)系和人們的行為規(guī)范，同理，我們也可以用法來調(diào)控三網(wǎng)的相互關(guān)系及三網(wǎng)的行為規(guī)范。

　　法律是上層建筑，我國關(guān)于三網(wǎng)的立法和三網(wǎng)融合的立法首先要符合國情、政體，其次才是行業(yè)規(guī)范和保護(hù)。更不能將外國的三網(wǎng)立法和三網(wǎng)融合立法作為我國立法的指導(dǎo)思想和范本，只能是一種借鑒和參考作用,關(guān)鍵是為我所用，而不是全盤照搬，自主創(chuàng)新才是最終目標(biāo)。

　　行業(yè)是由社會分工而形成的，對一個行業(yè)的法律定位首先要看這個行業(yè)的社會功能定位。

4.2認(rèn)真學(xué)習(xí)憲法，找準(zhǔn)三網(wǎng)的社會定位

　　憲法是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。

　　憲法第五條 中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。

　　憲法第二十二條　國家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動。

憲法第四十條　中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

　　我們學(xué)習(xí)第五條，遵照必須遵守憲法、依法治國的原則，我們必須實行依法治“電子通信網(wǎng)”、依法治“廣播電視網(wǎng)”、依法治“計算機互聯(lián)網(wǎng)”，并進(jìn)而依法治“三網(wǎng)融合”。只要完成了對三網(wǎng)的立法和三網(wǎng)融合的立法，確立了依法治“網(wǎng)”的法律保障體系，就不會是依部門治“網(wǎng)”了，無論今后是什么管理體制或是哪個管理部門來執(zhí)法管理就顯得次要了，將不會依部、委、局、辦的撤并或更迭而出現(xiàn)執(zhí)法真空。

　　我們學(xué)習(xí)第二十二條，新聞廣播電視事業(yè)作為傳播媒體，傳播內(nèi)容為公開廣為傳播、發(fā)布，社會影響力大，傳播內(nèi)容通過播前審查而受到監(jiān)管，傳播內(nèi)容必須遵守憲法和法律，其社會定位為文化服務(wù)范疇。廣播電視網(wǎng)的傳送方式為：點向面的、非對稱的、實時傳送方式。

　　我們學(xué)習(xí)第四十條，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。電子通信作為通信服務(wù)的一個分支，公民可以自由使用電子通信服務(wù)，其傳送內(nèi)容是通信秘密，內(nèi)容不公開，一般情況下不具社會影響力，對內(nèi)容無須監(jiān)管，當(dāng)然也無法預(yù)先要求其內(nèi)容的合法性，電子通信的社會定位為通信服務(wù)范疇。電子通信網(wǎng)的傳送方式為：點對點的、對稱的、實時傳送方式。

　　換而言之，電子通信網(wǎng)與廣播電視網(wǎng)的最根本區(qū)別就是“內(nèi)容是否須被監(jiān)管”和“傳送方式”的區(qū)別。

　　而計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)主要表現(xiàn)為計算機互聯(lián)網(wǎng)，雖然在憲法中沒有直接涉及互聯(lián)網(wǎng)，但其主要業(yè)務(wù)網(wǎng)頁瀏覽（含文字、數(shù)據(jù)、圖片等）、網(wǎng)絡(luò)游戲、下載服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)博客（新催生出的“個人媒體”）等涉及新聞、出版、文學(xué)藝術(shù)；網(wǎng)絡(luò)電視和網(wǎng)絡(luò)廣播則屬廣播電視業(yè)務(wù)，上述進(jìn)行的思想傳播、文化傳承、道德教化、娛樂和審美等精神文化活動，其所具有的文化屬性和意識形態(tài)屬性，均屬文化服務(wù)范疇，應(yīng)納入文化建設(shè)和管理之中。盡管電子郵箱、網(wǎng)絡(luò)電話和網(wǎng)絡(luò)聊天等業(yè)務(wù)屬通信服務(wù)范疇，但在一般情況下（只要不使用群發(fā)功能），其通信內(nèi)容不具社會影響力。筆者認(rèn)為，聯(lián)合國新聞委員會在1998年5月的年會上，正式將互聯(lián)網(wǎng)定義為“第四媒體”的根據(jù)可能就在于此。

　　廣播電視網(wǎng)與計算機互聯(lián)網(wǎng)同為媒體，均須監(jiān)管內(nèi)容；均為非對稱傳送方式�；ヂ�(lián)網(wǎng)可以是實時的、點對點的通信或一點對多點的數(shù)據(jù)“廣播”、而在大多數(shù)情況下都是非實時的，采用的是存儲轉(zhuǎn)發(fā)的方式傳送。主要采用TCP／IP協(xié)議，用戶將根據(jù)自己的需求訪問共享數(shù)據(jù)庫，系統(tǒng)的信息資源由信息提供者按規(guī)定的格式預(yù)先存儲在共享數(shù)據(jù)庫中，用戶也可以將自己需要發(fā)布的信息上傳到指定的數(shù)據(jù)庫，供公眾訪問。用戶上網(wǎng)訪問信息源“主動點取”信息資料或上網(wǎng)“主動發(fā)布”信息資料也是互聯(lián)網(wǎng)的主要特征。而廣播電視網(wǎng)除點播節(jié)目為受眾“主動點取”外，一般為受眾在接收終端上“被動選取”節(jié)目，并且受眾無“主動發(fā)布”節(jié)目功能。正是由于互聯(lián)網(wǎng)這種互動性強，靈活的服務(wù)功能，低成本的傳送方式，才在近年得以快速發(fā)展，成為一種全新的信息交互方式。

4.3三網(wǎng)的法律“定義”中要明確表述出“三個要素”

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，為符合憲法，應(yīng)以“內(nèi)容是否須被監(jiān)管”作為“媒體”與“通信”的分水嶺。三網(wǎng)的法律“定義”中要明確表述出“三個要素”，第一要素就是“是媒體還是通信”即“內(nèi)容是否須被監(jiān)管”，其次要素是“傳送方式”，再次要素才是“傳送物理平臺”。這樣才能符合憲法的界定，才是邊界清晰，才能科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇硎龀鋈W(wǎng)的個性和共性。

5、謹(jǐn)防信息領(lǐng)域的“普天之下莫非電信”的霸權(quán)主義

　　5.1《電信條例》中的“電信”的定義邊界無窮大，出現(xiàn)了自己否定自己的荒謬和笑柄。

　　在我國《廣播電視管理條例》中沒有對廣播電視進(jìn)行定義，只對廣播電臺、電視臺進(jìn)行了定義。

　　在我國《電信條例》中的第二條對電信進(jìn)行了如下定義：

　　“本條例所稱電信，是指利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng)，傳送、發(fā)射或者接收語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式信息的活動�！�

　　此處的“電信”一詞只定義了以何種“物理平臺”（電磁系統(tǒng)或光電系統(tǒng)）傳送何種內(nèi)容（語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式的信息），而沒有定義最重要的“是媒體還是通信”即“內(nèi)容是否須被監(jiān)管”，沒有定義“傳送方式”（電子通信的點對點的、對稱的、實時傳送方式）。

　　按此定義，就傳送語音而言是無法區(qū)分電話和廣播的，“電話”即等于“廣播”；就傳送圖像而言是無法區(qū)分可視電話和電視的，“可視電話”即等于“電視”。

　　顯然，《電信條例》的擬稿人在法律概念的定義上，只談共性，不區(qū)別個性，將完全不是一碼事的電信和廣播電視混為一談，導(dǎo)致了不必要的法律概念混亂。

　　此“電信”的定義邊界無窮大，使嚴(yán)肅法規(guī)變得無操作性，不難想象，交通信號燈、戶外電子廣告、儀表控制及告警燈等都符合該定義，如何規(guī)范操作？無限的自我放大和膨脹，導(dǎo)致必然走向反面，出現(xiàn)了自己否定自己的荒謬和笑柄。

5.2“電子通信”被暗度陳倉、偷換概念、自動升華成了“電子信息”

　　該定義用“任何形式信息”這一最高形式概括了前面的“語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像”，擬稿人如此表述，“電信”就是用電子物理平臺傳送信息的活動，“電信”即是“電子信息”的簡稱，而不是人們通常理解的：“電信”是用電子物理平臺進(jìn)行“通信”的活動，“電信”即是“電子通信”的簡稱。于是在這里“電子通信”被暗度陳倉、偷換概念、自動升華成了“電子信息”。

5.3防止“普天之下莫非電信”的霸王定義條款再次出現(xiàn)在新起草的《電信法》中

　　顯然，《電信條例》的擬稿人在立意上是以期用“大電信即是電子信息”的概念將另外兩網(wǎng)（計算機網(wǎng)、廣電網(wǎng)）“一網(wǎng)打盡”，統(tǒng)統(tǒng)定義于“電信”之下，將廣電網(wǎng)蛻變?yōu)殡娦啪W(wǎng)，以致在法律概念的定義上，出現(xiàn)了“普天之下莫非電信”的霸王定義條款。

　　我們要警惕和防止這種有害的、危險的“普天之下莫非電信”的霸王定義條款再次出現(xiàn)在新起草的《電信法》中。

6、對國際電信聯(lián)盟的“電信”定義的翻譯偏差令人生疑

6.1國際電信聯(lián)盟對“電信”的定義的中文譯文

　　人民郵電報（2000年11月10日）在《電信條例知識大賽》一文中載道：

　　國際電信聯(lián)盟在1992年日內(nèi)瓦通過的《國際電信聯(lián)盟組織法、公約和行政規(guī)則》所用術(shù)語定義中對電信作了如下定義，即：“電信是利用有線、無線 、光或者其他電磁系統(tǒng)傳輸、發(fā)射或接收符號、信號、文字、圖像、聲音或其它任何性質(zhì)的信息”。

6.2我國《電信條例》中的電信定義的出處和依據(jù)就在上述中文譯文

　　可以看出，我國《電信條例》中的電信定義與上述國際電信聯(lián)盟的電信定義譯文如出一轍，幾乎就是原文照搬，原來我國《電信條例》中的電信定義的出處和依據(jù)在此。

6.3對照國際電信聯(lián)盟網(wǎng)站“電信”定義的原文，翻譯偏差令人生疑

　　筆者在國際電信聯(lián)盟網(wǎng)站查閱到上述相應(yīng)文件的附件（專門對文件中的術(shù)語進(jìn)行定義），其中第1012條款對“電信”定義的原文如下： “Telecommunication: Any transmission, emission or reception of signs,signals, writing, images and sounds or intelligence of any nature by wire, radio, optical or other electromagnetic systems.”

　　筆者以為，將此處使用的writing譯作“文字”似不夠精確，writing不是word（字，單詞）、不是charater（字，字符）、也不是alphabet（字母），而應(yīng)為“書寫出來的---筆跡、作品、信件、文件”的意思，此處譯為“書信”或“電文”為妥。

　　而更為重要的是，將此處使用的intelligence譯作“信息”也似不夠精確和嚴(yán)謹(jǐn)，intelligence主要是指“情報，與重要事件有關(guān)的消息”（即不宜公開的），而我們常用的information是“通知，知識，消息，信息”（即可以公開的）。所以，在我國計算機學(xué)界和以其為基礎(chǔ)發(fā)展起來的信息科學(xué)界所用的“信息”一詞，都是用的“information”；香港特區(qū)政府的“資訊科技及廣播局”就是“Information Technology And Broadcasting Bureau”；國外很多公共場所的“問訊處”就是用“Information”，而詞典中的“Intelligence Agency”就是“情報局”了。電信定義中的intelligence似譯為“（非公開）信息”為妥，這樣，電信的定義就是有邊界的，不是無窮大了。

　　在這特別需要嚴(yán)肅和謹(jǐn)慎對待的定義域，一字之差，謬之千里。筆者并非英語專業(yè)人士，上述被質(zhì)疑的翻譯結(jié)果是原譯者的水平問題？還是有意混淆概念？筆者不敢妄加判斷，在此拋磚引玉，還請高人指點。

7、三網(wǎng)立法與其它法律的銜接配合

　　任何法律都不是孤立存在的，不僅三網(wǎng)的立法要互相銜接配合，還需要更多的法律配合、配套，才能構(gòu)筑起信息領(lǐng)域內(nèi)科學(xué)的、統(tǒng)一的、和諧的、完整的法律體系。尚待立法的有（請原諒筆者杜撰的下列法律名稱）：

　　如信息化方面的《信息化促進(jìn)法》；

　　如文化、媒體方面的《新聞法》、《出版法》、《電影法》、《廣播電視傳輸保障法》、《藝術(shù)表演和藝術(shù)展覽法》；

　　如計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)方面的《計算機信息系統(tǒng)安全法》、《計算機軟件保護(hù)法》、《電子政務(wù)法》、《電子商務(wù)法》、《個人信息保護(hù)法》等。

　　不難看出，其中有些法律是三網(wǎng)法律的上位法，其立法的重要性及緊迫性不言而喻。

8、三網(wǎng)立法與我國加入WTO的法律承諾的銜接配合

　　8.1 WTO所有的成員方應(yīng)使其國內(nèi)法律、法規(guī)和行政程序與各個附錄協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)相一致

　　WTO是一個各成員方的大范圍行業(yè)的“一攬子”互相開放市場的國際經(jīng)濟(jì)合作組織， WTO協(xié)定對所有成員方徹底適用，即要求WTO所有的成員方應(yīng)使其國內(nèi)法律、法規(guī)和行政程序與各個附錄協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)相一致。

8.2 WTO的“適用范圍”和“一般義務(wù)”下的“特殊例外”至關(guān)重要

　　我國在法律方面與WTO接軌時，尤其應(yīng)特別仔細(xì)研究“適用范圍”和“一般義務(wù)”下的“特殊例外”，它包括有:最惠國待遇豁免清單、例外與保障條款、對發(fā)展中國家的優(yōu)惠安排（即不對稱開放）、各國的具體承諾清單和爭議案例等。它們濃縮了各成員方長年艱苦談判的精華，也是各方利益的最終平衡點。研究這些“特殊例外”，有利于我們“充分利用”WTO規(guī)則來制定我國的法律規(guī)則，以最大限度地獲取我國的合法權(quán)益并最大限度地保護(hù)、保障我國的主權(quán)和國家利益。

8.3 WTO規(guī)則中的廣播電視傳播例外

　　WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中“關(guān)于電信服務(wù)的附件”的第2條“范圍”的第（b）款為:“本附件應(yīng)不適用于影響廣播或電視節(jié)目的有線或無線傳播的措施”。

　　“措施”系指由一成員方，不論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、決定、行政行為或任何其他形式所采取的任何措施（《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第二十八條）。

　　即：廣播電視傳播服務(wù)不是談判內(nèi)容！

　　這是在烏拉圭回合談判中，以法國為代表的大多數(shù)成員擔(dān)心本國的文化和民族傳統(tǒng)受到美英文化的沖擊而喪失其獨立性，對美、英“視聽服務(wù)充分自由化”的主張進(jìn)行堅決抵制并經(jīng)過激烈交鋒而取得的成果。

　　從WTO主要成員基礎(chǔ)電信承諾表及第二條豁免清單中可見，歐盟對提供內(nèi)容的活動格外地關(guān)注和謹(jǐn)慎地對待，他充分利用WTO規(guī)則，不但首先將廣播服務(wù)的傳送排除在承諾部門之外，而且對涉及提供內(nèi)容的且其傳送需要電信服務(wù)的經(jīng)濟(jì)活動，也進(jìn)行了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�、精確的“例外”規(guī)范。

　　筆者認(rèn)為：以法國為代表的大多數(shù)成員（包括歐盟成員在內(nèi)）是將廣播電視內(nèi)容服務(wù)其及傳送服務(wù)作為一個完整的廣播電視服務(wù)來考慮的，以確保達(dá)到全面抵制的預(yù)期。他們從文化和民族傳統(tǒng)的安全考慮，不僅不對外開放廣播電視節(jié)目內(nèi)容服務(wù)，同時必須堵住境外廣播電視節(jié)目內(nèi)容服務(wù)的所有可能“走私”的傳播管道（含廣播電視服務(wù)部門的專用網(wǎng)絡(luò)和借道電信服務(wù)部門的網(wǎng)絡(luò)）。他們的作法很值得我們借鑒。

8.4 我國在加入WTO談判中關(guān)于開放電信市場所作出的承諾

　　據(jù)媒體公布的中美談判結(jié)果資料，歸納起來：外商不能以獨資企業(yè)的形式存在，只能以中外合資形式進(jìn)入中國電信市場。在基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)里，外商最終只可擁有49％股權(quán)（無地域限制）；在增值電信和尋呼領(lǐng)域，外商最終只可擁有50％股權(quán)（無地域限制）。

　　根據(jù)WTO最惠國待遇條款規(guī)定，任何其他成員將自動享有以上談判成果。

8.5 至今，仍未見我國在加入WTO談判中涉及開放我國廣播電視內(nèi)容提供或傳播服務(wù)方面的報道

　　綜上所述，我們在三網(wǎng)立法中，要仔細(xì)研究和掌握WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中“關(guān)于電信服務(wù)的附件”的規(guī)則和關(guān)于廣播電視傳播例外的保護(hù)條款，將我國加入WTO所取得的談判成果（承諾和不承諾）體現(xiàn)在三網(wǎng)的法律文本中，以真正做到“在擴大開放中有效保護(hù)、在合法保護(hù)中繼續(xù)開放”。

9、必須立法管制以電信業(yè)務(wù)為名，行廣為播發(fā)的媒體之實的行為

9.1筆者曾在2002年第2期《廣播電視信息》雜志撰文，發(fā)表了以下關(guān)注和憂慮：

　　電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)的技術(shù)發(fā)展的歷史成因，造成了電話網(wǎng)和廣電網(wǎng)之間的技術(shù)隔離保護(hù)，即在接入網(wǎng)方面，電話網(wǎng)無法傳廣播電視信號；而廣電網(wǎng)又無法傳電話信號，而這種技術(shù)隔離保護(hù)就自然形成了兩網(wǎng)的信息安全保護(hù)�，F(xiàn)在的問題是，三網(wǎng)在最易、最先融合的計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)領(lǐng)域，這種技術(shù)隔離保護(hù)正逐步消融，如何實行信息傳輸管制將面臨新的課題。

　　隨著三網(wǎng)的技術(shù)進(jìn)步和在計算機數(shù)據(jù)網(wǎng)領(lǐng)域互聯(lián)互通，原僅限于計算機局域網(wǎng)（LAN）內(nèi)傳送的多媒體信息，已能傳送到世界各地。而以具有很強的信息制作能力和發(fā)布能力的計算機作為信息終端，既可作為點對點的“通信”工具，也可作點對面的“廣播”工具。在技術(shù)上完全可以做到，在計算機上將要發(fā)出的信息設(shè)定好幾十個、幾百個、幾千個甚至更多的發(fā)送對象的地址碼，就可以由計算機自動地、幾乎是同時地完成發(fā)送。極而言之，對別有用心的人而言，他就能利用這種“廣播”功能，做違法的事，如現(xiàn)在人們在自己的電子郵箱和手機中收到各種違法信息（反動、黃色、賭博信息）和垃圾廣告信息的現(xiàn)象已有愈演愈烈之勢。

　　這實際上就是利用了“電子通信”和“廣播電視”兩個概念、兩個法規(guī)之間的“灰色地帶”（指由白色轉(zhuǎn)變?yōu)楹谏幕疑^渡地帶）。利用可自由使用電信網(wǎng)和內(nèi)容無須預(yù)先審查的便利，使用一點對n點的傳送技術(shù)，實施了廣為傳播的媒體行為。在“內(nèi)容預(yù)先審查”這一問題上，電信部門無權(quán)管，也無內(nèi)在動力（與內(nèi)在獲利動機相矛盾），傳統(tǒng)上無此觀念和機制；而不是使用廣電網(wǎng)的用戶，廣電部門又管不著。

　　現(xiàn)在需要考慮的是∶如何管制這種以電子通信工具、借助電子通信網(wǎng)絡(luò)、以電信業(yè)務(wù)之名，規(guī)避對內(nèi)容的審查而行廣播媒體之實的行為？

9.2令人觸目驚心的現(xiàn)實情況

　　7年后的今天，人們在自己的電子郵箱和手機中收到各種違法信息（反動、詐騙、黃色、賭博信息）和垃圾廣告信息的泛濫情況，已成為一種社會公害，這種“信息污染”已到了令人無法忍受、令人憤怒的地步，現(xiàn)在已形成了“過街老鼠，人人喊打”的社會共識，治理整頓已刻不容緩。

　　今年，央視3.15晚會對山東移動公司以盈利為目的，大量發(fā)送商業(yè)廣告短信的行為進(jìn)行了曝光。據(jù)悉，山東濟(jì)南移動的垃圾短信業(yè)務(wù)為800元/萬條，平均每條8分錢。垃圾短信已經(jīng)被列為移動公司的經(jīng)營性項目。移動公司還出售用戶信息給垃圾短信群發(fā)公司。移動公司除了向自身用戶發(fā)送垃圾短信外，還能向聯(lián)通公司133號段的用戶發(fā)送。

　　有記者從中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會獲得信息，2006年，我國的手機用戶每周平均收到8.29條垃圾短信，其中欺詐類短信比例高達(dá)54％。2009年6月13日，有記者致電工業(yè)和信息化部,一名工作人員表示，我國手機和小靈通用戶每天發(fā)送的短信保守估計超過14億條，其中相當(dāng)部分是垃圾短信，今年的短信市場增值業(yè)務(wù)超過500億元。筆者保守地以60%估計（上述2006年已達(dá)54%），其中垃圾短信業(yè)務(wù)收入超過300億元。筆者登錄國家廣電總局網(wǎng)站查閱到，2008年全國廣電行業(yè)廣告總收入才為702億元，垃圾短信業(yè)務(wù)收入已超過其42.74%，垃圾短信的暴利驚人！

　　如今用計算機控制的短信群發(fā)器，能在一分鐘內(nèi)同時給一萬五千人發(fā)送同一內(nèi)容短信，群發(fā)短信已經(jīng)起到了廣為播發(fā)的媒體作用，已經(jīng)明顯違反關(guān)于媒體管理和廣告管理的法律、法規(guī)。沒有監(jiān)督的行為必然會滋生腐敗，而且將是社會責(zé)任的喪失，這是歷史的事實。

　　《廣告法》第二十六條規(guī)定：“從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記方可從事廣告活動”。但現(xiàn)在又有多少短信群發(fā)公司是依法辦理了廣告經(jīng)營登記的？

　　《廣告法》第十三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。------通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解”。筆者認(rèn)為，最惡劣的是，“垃圾短信”與“通信短信”共用一個短信平臺，只要用戶不愿錯過親朋好友、同事、商業(yè)伙伴的合法“通信短信”，就只有逢短信必看，這樣就“綁架”了用戶非瀏覽垃圾短信不可，這就是短信群發(fā)業(yè)內(nèi)標(biāo)榜的“高到達(dá)率”。而聽眾、觀眾不愿收聽或收看廣播電視廣告，是可以選擇不聽或不看而轉(zhuǎn)換頻道的。

　　今年發(fā)生在烏魯木齊的“7.5”打砸搶燒嚴(yán)重暴力犯罪事件中，就涉及到犯罪分子利用手機短信和互聯(lián)網(wǎng)煽動、串聯(lián)的問題。令人觸目驚心的現(xiàn)實情況表明，通信工具和互聯(lián)網(wǎng)的群發(fā)功能已不僅僅是發(fā)發(fā)垃圾信息這么簡單了，它們的媒體功能已經(jīng)涉及到社會穩(wěn)定和國家安全，是一個迫在眉睫，必須嚴(yán)肅對待的問題。

9.3必須立法規(guī)范和管制“信息群發(fā)”行為

　　針對垃圾短信泛濫的情況，我國三大電信運營商于6月中旬，正式上線運行垃圾短信聯(lián)動處理平臺。按照電信、移動、聯(lián)通三大運營商確定的“限發(fā)令”標(biāo)準(zhǔn)：非節(jié)假日每小時不得超過200條，每天總量不超過1000條；節(jié)假日每小時不超過500條，每天總量不超過2000條。有報道稱，我國首部短信息管理法規(guī)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》有望年內(nèi)出臺。

　　這恰恰證明了筆者上述關(guān)于三網(wǎng)的法律“定義”中的“三個要素”的觀點的正確性，短信群發(fā)已不是點對點的傳送方式、自由使用、一般情況下無須監(jiān)管內(nèi)容的“電子通信”業(yè)務(wù)范疇，短信群發(fā)的一點對N點的廣為播發(fā)方式是“電子媒體”的典型特征，因此，使用不自由，須監(jiān)管內(nèi)容。否則，上述“限發(fā)令”和《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》就失去了立論的根據(jù)。

　　筆者建議，在三網(wǎng)的立法中，在定義域中一定要將“電子通信”與“電子媒體”徹底區(qū)分開來，分別予以法律規(guī)范，再也不能允許出現(xiàn)“以電信業(yè)務(wù)為名，行廣為播發(fā)的媒體之實”的行為。目前，電信運營公司應(yīng)重點解決“垃圾短信”與“通信短信”共用一個短信平臺的問題，將兩者徹底分離開來，分別設(shè)置各自的短信平臺。“通信短信”平臺適用“電子通信”的法律、法規(guī)來管理，確保用戶的正常通信；“群發(fā)短信”平臺適用“電子媒體”和“廣告”的法律、法規(guī)來管理，并在技術(shù)上做到只對協(xié)議訂制用戶分類發(fā)送，以解決“綁架”所有用戶瀏覽垃圾短信的問題。

10、防止“部門利益法定化”

　　10.1通過制定法律，將公共權(quán)力私利化、將部門利益法定化的現(xiàn)象

　　我們常常可以看到，圍繞立法的爭論，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《XX法》本身，它引發(fā)的根本問題實際上是，立法過程中存在著以法謀私現(xiàn)象：一是公權(quán)轉(zhuǎn)化為私利，二是行業(yè)壟斷利益被過分保護(hù)。很多法律都還帶有部門利益或者行業(yè)利益的色彩，在立法的擬議、起草、審議和修改的過程中，一些政府部門或者壟斷性的行業(yè)，利用掌握立法和修法動議、起草權(quán)的機會，將自己的利益不適當(dāng)?shù)貙懭敕ò福詳U張自己的權(quán)力或者過分保護(hù)自己的利益，這就是在立法中廣被詬病的“部門利益謀私”現(xiàn)象。

　　有學(xué)者指出，行政權(quán)力天生具有擴張的動力。近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政部門的“部門利益”問題日益凸現(xiàn)，其特征之一即是“部門利益法定化”。所謂部門利益法定化，是指某些行政部門利用其掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定法律法規(guī)時，過分強調(diào)本部門的權(quán)力和利益，力圖通過立法來維護(hù)、鞏固和擴大本部門的各種職權(quán)；同時盡可能地減輕和弱化本部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。誠然，當(dāng)行政管理部門的“部門利益”符合行業(yè)的現(xiàn)實需要和公共利益之時，它具有一定的合理性；但是，當(dāng)監(jiān)管部門的責(zé)任和義務(wù)，或者說市場主體的合法權(quán)利，始終被有意或無意地回避時，那么這種“部門利益”就顯得可疑起來，因而必須加以警惕。

　　就完善的立法經(jīng)驗來看，部門利益和集團(tuán)利益謀求在立法中得到擴張本屬常理，立法的過程就是多方利益博弈的過程。但現(xiàn)在關(guān)鍵的問題是，立法過程中缺乏辯論和透明，一方面是個別部門和行業(yè)的利益可以無限度地左右立法過程，另一方面卻是廣大公眾的利益訴求被漠視。

法律和政策，的確可以規(guī)范、保護(hù)、引導(dǎo)和操控一個行業(yè)市場，但反過來說，占據(jù)市場壟斷地位的企業(yè)，又何嘗不能左右法律和政策？企業(yè)的最大訴求是利潤最大化，為獲取超額壟斷利潤，國外的超大型壟斷企業(yè)左右選舉、操縱市場、控制輿論、影響和干擾政府決策及議會立法的事件屢見不鮮，在我國同樣要警惕超大型壟斷企業(yè)影響和干擾政策決策及立法的本能沖動。

10.2一是開門立法，二是完善辯論制度，三是要建立法律審查和撤消機制

　　三網(wǎng)立法涉及的范圍和內(nèi)容都非常廣，要保證立法的內(nèi)容科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、合理，打破部門閉門立法的局限性，解決的辦法是，一是開門立法，三網(wǎng)立法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮各行業(yè)、全社會的力量，發(fā)揮專家學(xué)者的聰明才智，在立法時盡可能多地征求多方意見，形成立法過程中的博弈機制。二是完善辯論制度，立法審議的時候，組織舉辦有針對性的、各層面的辯論會或論壇，使社會上的各種意見獲得反映的渠道，有著表決權(quán)和建議權(quán)的人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)地提出意見并行使好表決權(quán)。三是要建立法律審查和撤消機制，對于那些不適當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)部門和行業(yè)利益的法律，即便是通過了，也應(yīng)有審查和撤消機制。在所有這些辦法中，人大代表和人大常委會委員以其審議權(quán)占據(jù)著天然的優(yōu)勢，是立法公正和社會正義的最后屏障，作為立法的最高機關(guān)，其重要性不言而喻。

　　只有這樣，才能提高立法的質(zhì)量，起草出符合我國國情、政體、具公平和正義，同時又切實符合我國三網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的、具創(chuàng)新和前瞻的法律。

結(jié)束語——“不折騰”

　　筆者曾聽到一位法制界人士的經(jīng)驗之談：其實立法的過程就是“摳”字眼的過程。一個“摳”字形象地概括出逐字、逐句、逐段地認(rèn)真推敲和琢磨的境界，拒絕任何浮躁、臆斷和蠻橫的沉著冷靜的態(tài)度，體現(xiàn)的是科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、公正的精神。尤其是在法律的定義域“摳”字眼，就應(yīng)該是明白無誤、表述精確、邊界清晰，而不應(yīng)導(dǎo)入任何的伏筆、理解、解釋、猜想、推測等等可能引發(fā)的歧義、爭論以致混亂。

　　這種“摳”的精神還應(yīng)體現(xiàn)在立法的更高層次，法律的定位、立法的宗旨和指導(dǎo)思想等也要經(jīng)得起推敲和琢磨。

　　我們寄希望于國務(wù)院法制辦和全國人大，秉持這種“摳”的精神，確�？茖W(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、高質(zhì)量地立法，體現(xiàn)社會公平和正義，有幾部好法律才是確保三網(wǎng)融合和三網(wǎng)各業(yè)“不折騰”的重要前提，于國、于民、于行業(yè)都是莫大貢獻(xiàn)。

　　三網(wǎng)融合不是目的，信息化才是目的，三網(wǎng)融合只是信息化的措施、手段之一，我們不能將手段當(dāng)作目的。在推進(jìn)信息化的過程中，不能為了三網(wǎng)融合而搞三網(wǎng)融合，三網(wǎng)融合還需等待市場的選擇，市場需求和效益是檢驗三網(wǎng)融合成敗的唯一標(biāo)準(zhǔn)，我們不能搞沒有市場需求、沒有效益的“瞎折騰”。

中廣互聯(lián)


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