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垃圾短信滿天飛 誰來阻止？
2011/02/28
新聞背景
2月16日，全國首例對群發(fā)短信提起公訴的案件在北京市西城法院審理。4名男子因使用短信群發(fā)器發(fā)出上千萬條商業(yè)廣告短信，被指控非法經(jīng)營罪。
案情并不復(fù)雜，據(jù)檢方指控：四川來京人員向長全，自2009年5月至2010年3月被抓，用軟件生成北京地區(qū)的手機(jī)號段，通過短信群發(fā)器發(fā)送售樓廣告、家具廣告、彩鈴、手機(jī)游戲等各類信息，平均每周發(fā)出30萬條左右，經(jīng)營額達(dá)34萬余元。
代客群發(fā)短信 是商機(jī)還是陷阱
向長全在法庭上供述稱，其從四川來北京打工后，在馬甸郵幣市場承租了一個攤位賣手機(jī)卡和群發(fā)器等，經(jīng)常有客戶到他柜臺上問是否能夠承接群發(fā)短信的業(yè)務(wù)，向長全覺得這是個商機(jī)，于是開始承接代客戶群發(fā)短信的業(yè)務(wù)。他說，他幫客戶群發(fā)一條短信收費(fèi)3分錢左右，他利用放置在其承租房里的十幾臺群發(fā)器和幾臺電腦，一天就能幫客戶發(fā)送上百萬條短信。除去黃、賭、毒和賣發(fā)票的違法短信外，其余的短信內(nèi)容他都承接發(fā)送。周彥峰等委托他發(fā)的絕大部分都是售樓短信。短信的內(nèi)容和發(fā)送手機(jī)號段都是客戶提供。客戶在現(xiàn)場見證他發(fā)完短信后即給他現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬結(jié)算。
30歲的周彥峰先后注冊了兩家廣告公司，承接房地產(chǎn)公司的夾頁和直投廣告業(yè)務(wù)。為了滿足開發(fā)商的需求，周彥峰通過向手機(jī)用戶群發(fā)售樓短信幫開發(fā)商做廣告賺錢，后來因?yàn)樗约旱娜喊l(fā)器壞掉了，便委托向長全代發(fā)售樓短信。周彥峰稱公司的業(yè)務(wù)忙不過來，于是找來表弟邵浩然幫忙。周彥峰和邵浩然的非法經(jīng)營數(shù)額為20余萬元。檢方出示的委托合同顯示北京的幾家知名房地產(chǎn)公司，都曾委托周彥峰群發(fā)過售樓短信。
徐旭是一家企業(yè)的業(yè)務(wù)代表，他所在的公司承接了搜狐等公司的游戲推廣業(yè)務(wù)，他也委托向長全群發(fā)過三四百萬條商業(yè)短信。徐旭稱，他曾為搜狐發(fā)送過100多萬條推廣短信。還幫助深圳一家公司群發(fā)過三四百萬條商業(yè)短信，經(jīng)營數(shù)額達(dá)30余萬元。
檢察官認(rèn)為，4名被告在沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營群發(fā)短信業(yè)務(wù)，且數(shù)額較大，其行為已觸犯刑法，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
是犯罪還是商業(yè)行為
4名被告對起訴書指控他們犯有非法經(jīng)營罪的犯罪事實(shí)和罪名都不持異議。同時4人都稱，他們在當(dāng)初群發(fā)垃圾小廣告短信時，都不知道這是一種犯罪行為，而認(rèn)為是一種商業(yè)行為。
4名被告的辯護(hù)律師為被告做了無罪辯護(hù)。向長全的辯護(hù)律師認(rèn)為，向長全沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，代理群發(fā)短信是一種行政違法行為，符合行政處罰的情形。目前出臺的非法經(jīng)營罪相關(guān)條款和司法解釋列舉了很多構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為，但卻沒有將群發(fā)短信行為納入非法經(jīng)營罪中。而且《電信條例》、《廣告法》等其他法律法規(guī)也都沒有提到要追究群發(fā)短信的刑事責(zé)任。因此，不應(yīng)追究此案被告的刑事責(zé)任。
法律圓桌
主持人：長期以來，哪一個手機(jī)用戶不曾被垃圾短信騷擾？工業(yè)和信息化部《2010年上半年手機(jī)短信息狀況調(diào)查報告》數(shù)據(jù)顯示，只有0.7%的用戶表示沒有收到過垃圾短信，用戶每周平均收到的垃圾短信數(shù)量為12條，用戶平均每月在垃圾短信攔截產(chǎn)品的預(yù)算費(fèi)用為2.17元。近年來，呼吁懲治垃圾短信的報道屢屢見諸各類媒體，手機(jī)持有者對垃圾短信的反感、苦惱甚至憤怒之聲不絕于耳。一面是短信廣告業(yè)蓬勃發(fā)展，一面是信息接收人的合法權(quán)益被侵害。治理垃圾短信的困境究竟在哪里？如何突破困境，維護(hù)信息接收人的合法權(quán)益？
這起全國首例因群發(fā)短信涉嫌非法經(jīng)營罪的案件標(biāo)志著發(fā)垃圾短信滋擾市民生活的行為有望首次被定罪。但仔細(xì)思量，4名被告被起訴的罪名是“非法經(jīng)營”，而非垃圾短信。群發(fā)行為的制止，純屬查獲非法經(jīng)營帶來的意外之喜假使他們獲得相關(guān)業(yè)務(wù)資質(zhì)，群發(fā)短信屬于“合法經(jīng)營”，誰能阻止得了垃圾短信如“子彈飛”？
在手機(jī)日益成為個人信息終端的今天，群發(fā)垃圾短信無疑侵犯了私人空間。據(jù)此，法律該如何保護(hù)公民的合法權(quán)益呢？
垃圾短信法律維權(quán)的困境和尷尬
國鵬律師事務(wù)所律師、天津政法干部管理學(xué)院副院長 王澤慶：
從民事責(zé)任角度看，群發(fā)垃圾短信行為無疑侵害了公民的生活安寧，也給個人信息安全造成威脅。被垃圾短信騷擾的公民雖然可以通過通信運(yùn)營商開通的垃圾短信舉報平臺進(jìn)行舉報，當(dāng)舉報事實(shí)被認(rèn)定，運(yùn)營商會進(jìn)行刪除、屏蔽等處理，從而達(dá)到停止侵害、防止損害擴(kuò)大的效果，但對于已經(jīng)造成的相應(yīng)損害的賠償卻很困難，遭遇了維權(quán)尷尬。
首先，公民如起訴追究短信發(fā)送商或是其委托人的侵權(quán)責(zé)任，必然需要知悉明確的侵權(quán)主體，并就損害事實(shí)的存在、侵權(quán)主體與造成損害后果的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，這些均需要運(yùn)營商的支持。而事實(shí)是，短信發(fā)送商向通信運(yùn)營商支付的群發(fā)服務(wù)費(fèi)是通信運(yùn)營商營業(yè)收入來源之一，通信運(yùn)營商本身便是短信群發(fā)的獲利者，嚴(yán)格意義上講，通信運(yùn)營商也應(yīng)對因其審核監(jiān)管不到位導(dǎo)致垃圾短信擾民行為的損害承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。而要求運(yùn)營商提供危及自身利益的相關(guān)證據(jù)，顯然很困難。其次，由于缺乏相應(yīng)規(guī)定，垃圾短信侵權(quán)賠付標(biāo)準(zhǔn)的確定也成為維權(quán)的一個障礙。最后，被侵權(quán)的單個個體通過仲裁或訴訟等途徑維權(quán)無疑要耗費(fèi)大量的時間、精力、金錢成本。
群發(fā)垃圾短信行為 涉及行政及刑事責(zé)任
天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師 崔文�。�
目前，我國關(guān)于發(fā)送垃圾短信的行政責(zé)任與刑事責(zé)任的規(guī)定，散見于《電信條例》、《廣告法》、《治安管理處罰法》、《國家安全法》、《刑法》等法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院工商、電信主管機(jī)關(guān)制定的規(guī)章中。
根據(jù)《電信條例》的有關(guān)規(guī)定，任何組織或者個人利用電信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、傳播含有法律、行政法規(guī)禁止的內(nèi)容的信息即違法不良類信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)以及電信管理機(jī)關(guān)依法予以行政處罰。
根據(jù)《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違法從事廣告活動，依照《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法責(zé)令停止發(fā)布，并處以罰款、沒收廣告費(fèi)用、停止廣告業(yè)務(wù)等行政處罰。
《治安管理處罰法》第42條第5項規(guī)定，多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。根據(jù)這一規(guī)定，發(fā)送其他垃圾短信三次以上，干擾他人正常生活的，公安機(jī)關(guān)可以依法予以行政處罰。
本案犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任乃因其沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而接受他人委托群發(fā)短信，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而現(xiàn)實(shí)生活中不乏存在已經(jīng)取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的公司以經(jīng)營群發(fā)短信的業(yè)務(wù)牟利，但由于我國現(xiàn)行《刑法》并未針對群發(fā)垃圾短信行為規(guī)定相應(yīng)罪名，也即，擁有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的公司便不會因制造并群發(fā)垃圾短信而被追究刑事責(zé)任，但根據(jù)《治安管理處罰法》之相應(yīng)規(guī)定，該行為可能構(gòu)成行政違法而受到行政處罰。
完善立法是治理垃圾短信的根本
國鵬律師事務(wù)所律師 魏學(xué)春：
加強(qiáng)立法，此謂治理垃圾短信的根本。各級立法機(jī)關(guān)必須盡快加強(qiáng)相應(yīng)法律法規(guī)的修訂和完善，從民法、行政法和刑法等各個方面加強(qiáng)立法，筑起一面立體“防火墻”。
在民事法律領(lǐng)域，明確規(guī)定公民個人或者電信監(jiān)管部門（代表受騷擾的用戶）等可以作為民事訴訟主體起訴短信發(fā)布者和受益者，提高相關(guān)責(zé)任主體的違法成本，減弱其內(nèi)在經(jīng)濟(jì)驅(qū)動力。在行政法上，改變過去多家均能管，但管理不到位、職責(zé)不清晰的局面，亟待精簡執(zhí)法主體，明確主管部門和職責(zé)，加強(qiáng)對通信運(yùn)營商的主動監(jiān)管力度和對垃圾短信發(fā)布者及受益者的打擊力度。加快制定出臺相關(guān)通信短信息服務(wù)的管理規(guī)定，對通信運(yùn)營商、電信增值業(yè)務(wù)服務(wù)商及其委托人的義務(wù)和責(zé)任明確規(guī)定，使國家公權(quán)力盡快介入通信管理中，改變以往過分信賴通信運(yùn)營商及行業(yè)自律的做法。在刑事法律領(lǐng)域，對于一些虛假信息和涉黃、涉毒等違法內(nèi)容的，全國人大常委會可以進(jìn)行立法解釋或者由最高人民法院進(jìn)行司法解釋，明確適用刑法中的相應(yīng)犯罪條款（如詐騙、傳播淫穢物品等類犯罪），以加強(qiáng)刑罰上的威懾力度。
他山之石，可以“借鑒”
國鵬律師事務(wù)所張皆娜律師：
要規(guī)制垃圾短信群發(fā)行為，我們或可借鑒其他國家成熟經(jīng)驗(yàn)：
加大技術(shù)研發(fā)投入，通過技術(shù)創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)對短信有效監(jiān)控。韓國采取機(jī)號一體手機(jī)號碼入網(wǎng)登記制，手機(jī)短信發(fā)送后，不僅會立刻在系統(tǒng)的存儲單元中留下發(fā)送方的手機(jī)號碼，還能根據(jù)號碼查到發(fā)送方的名字、地址等信息，如此一來便于行政執(zhí)法主體監(jiān)管和受侵害者維權(quán)。
日本通信運(yùn)營商很重視對短信息的審核、監(jiān)控、限制。其最大的移動通信運(yùn)營商多科莫公司斥資270億日元，建設(shè)了非法短信監(jiān)控系統(tǒng)，可自動屏蔽一天內(nèi)發(fā)送量超過200次的短信。
施行廣告短信手機(jī)用戶許可制度，違規(guī)者將被追究相應(yīng)法律責(zé)任。德國2003年通過的《聯(lián)邦反垃圾郵件法案》中規(guī)定，向用戶推銷商品和服務(wù)的手機(jī)短信均要征得用戶的書面同意，從21時至次日8時發(fā)送的廣告需要再次征得用戶同意。
英國政府在2003年立法規(guī)定兜售產(chǎn)品的垃圾信息為犯罪行為。商業(yè)公司使用手機(jī)號碼、郵件地址等個人信息必須事先得到允許。一旦違規(guī)，散播者在地方法庭最高可能被罰款5000英鎊。
在美國，向手機(jī)用戶發(fā)布消息必須得到用戶明確的許可，違反者將會受到處罰，罰款金額最高可達(dá)600萬美元和1年的監(jiān)禁。
天津網(wǎng)-天津日報
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