張平：知識產(chǎn)權(quán)保護需要反壟斷機制
張平
2005/01/24
張平：謝謝今天的邀請。我一直在知識產(chǎn)權(quán)領域從事教學工作，也比較關注產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題。昨天晚上第一次接觸本案材料。類似這樣的案件已經(jīng)有多起了。訴訟本身在中國很正常，這是中國企業(yè)參與國際貿(mào)易一定要遭遇到的事情。以下是我的一些初步的想法：
首先，就本案來講，對方起訴的是著作權(quán)侵權(quán)。INTEL認為在東進開發(fā)的軟件當中利用了其SR5.1,1"頭文件"的開發(fā)環(huán)境，由此就得出來復制、發(fā)行并在網(wǎng)絡上進行傳播從而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從著作權(quán)法看，利用了開發(fā)環(huán)境不一定當然得出復制了他人的軟件，利用這個軟件開發(fā)出的兼容產(chǎn)品，并不是復制了這個軟件。"頭文件"不論大小，也不論是否構(gòu)成獨立作品，總是有一定的表達方式的。如果東進的軟件里面沒有使用這些表達方式或者是語句照抄，就不存在第一項指控。
第二，關于東進公司教唆和幫助NADK用戶使用未經(jīng)許可的SR5.1.1從而構(gòu)成侵權(quán)，這實際上涉及的是著作權(quán)間接侵權(quán)的問題。告訴用戶如何利用別人的"頭文件"，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)要看具體的情況。著作權(quán)法中講到著作權(quán)侵權(quán)都是直接侵權(quán)行為，包括復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播等等都是指直接的侵權(quán)行為。如果沒有直接的行為是不會構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。對于間接侵權(quán)，在中國著作權(quán)法里面有沒有明確的規(guī)定。在專利侵權(quán)的司法實踐中有判例。目前來看著作權(quán)法層面的間接侵權(quán)構(gòu)成還是值得討論的。在美國有間接侵權(quán)一說。比如利用別人的機器設備從事復制活動，利用別人的軟件復制別人的作品。提供機器和軟件的人可能構(gòu)成間接侵權(quán)，但是也不當然都是侵權(quán)，還要看其他的構(gòu)成要件，還有一個使用目的的唯一性和侵權(quán)惡意等。從本案來講，并不是說東進公司對用戶有提示的行為就一定構(gòu)成侵權(quán)，也要考慮主觀的目的和后果，以及有沒有其他使用結(jié)果的可能。盡管INTLE提出了間接侵權(quán)，其成立的可能性很小，要有充分的證據(jù)。
第三，關于產(chǎn)品兼容的問題�，F(xiàn)在高科技產(chǎn)品，特別是在互聯(lián)網(wǎng)上的產(chǎn)品肯定是要兼容。互聯(lián)網(wǎng)就是一個統(tǒng)一的技術(shù)平臺。在互聯(lián)網(wǎng)上從事的活動必須有統(tǒng)一的協(xié)議，否則就無法連通。特別是基于互聯(lián)網(wǎng)的通信技術(shù)必須有相對一致的標準，從互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展來看，先驅(qū)的技術(shù)由于"先入為主"都已經(jīng)變?yōu)榛镜墓眉夹g(shù)，也是一種事實標準。本案中涉及的是互聯(lián)網(wǎng)通訊產(chǎn)品，要考慮到用戶交流的便利和基準，從兼容這個角度來看，東進公司的做法考慮到用戶的利益，符合公平競爭原則。從國際規(guī)則來看，包括發(fā)達國家的法律與實踐，對于接口技術(shù)的也都限制專利權(quán)和軟件著作權(quán)的行使。權(quán)利人在行使權(quán)利的時候不得妨礙其他企業(yè)正常的進入市場，特別是在接口技術(shù)，當無法避免使用到他人的技術(shù)時，權(quán)利人不得濫用其權(quán)利。況且在本案中，東進公司并沒有直接利用INTEL公司的"頭文件"，所以要指引用戶自己使用，是因為使用C語言編輯這類軟件所必須的。近年來IT領域經(jīng)常會發(fā)生一些接口技術(shù)、兼容技術(shù)有侵權(quán)的指控，這時可以通過反壟斷法、反不正當競爭法等解決這些問題。如果是屬于惡意復制別人的軟件、抄襲和盜版等需要絕對禁止，但是如果是為了產(chǎn)品兼容，發(fā)生了與他人軟件相關聯(lián)的用語，這種兼容性的技術(shù)處理是合理的、正當?shù)摹?br>
第四，關于本案的訴訟目的。知識產(chǎn)權(quán)的訴訟目的有兩種，一個是真正的維權(quán)，就是權(quán)利真正被侵犯了，利用法律來保護，這是訴訟最正常的情況。另外一個是利用訴訟打擊競爭對手，這里面就包含很多的策略問題，并不一定是出于維權(quán)，甚至可能是撲風捉影、虛張聲勢，思科訴華為的案件就是這樣，覺得你和我的產(chǎn)品一樣，必然是利用我的東西。這類訴訟在訴訟時機的選擇上也有技巧，并不是發(fā)現(xiàn)侵權(quán)就開始維權(quán)，而是構(gòu)成競爭威脅的時候或者是有利可圖的時候才開始起訴。本案也不妨會有這樣的目的。再有，權(quán)利的虛虛實實可能合在一起，里面可能有真正的權(quán)利，也可能沒有知識產(chǎn)權(quán)，比如說DVD案件，列出的侵權(quán)清單有上百個專利，但是否我們的產(chǎn)品中都使用了這些專利？其中有那些屬于非必要專利？那些屬于垃圾專利？是否都要支付統(tǒng)一的專利使用費？權(quán)利人不會區(qū)分而是一攬子許可或者訴訟。所以，本案也需要一層一層的剝離，分析所謂的"頭文件"，究竟是否存在復制，如果復制了，量有多大，上什么性質(zhì)的復制，如果僅是一些名詞、定義，就屬于利用公共領域的知識。本案訴訟要從戰(zhàn)略上藐視它，從戰(zhàn)術(shù)上重視它。
第五，關于中國高科技企業(yè)在國際化中所遭遇知識產(chǎn)權(quán)的問題。中國高科技企業(yè)進入國際化多數(shù)還是在中國市場。在與外企的競爭中，地位相差懸殊。我們的創(chuàng)新基礎不好，擁有的知識產(chǎn)權(quán)不多，面對外企強大的知識產(chǎn)權(quán)的壁壘要避免它，第一要提高自己的創(chuàng)新能力，擁有更多的知識產(chǎn)權(quán)，另外也需要有一個法律的保證。在知識產(chǎn)權(quán)立法方面，前一些年更多是集中在加強知識產(chǎn)權(quán)保護方面，中國要入世，必須要接受WTO的保護水平。所以知識產(chǎn)權(quán)的立法都是從保護的方面考慮，而在防止權(quán)利濫用或者是權(quán)利限制、反知識產(chǎn)權(quán)壟斷方面還沒有相應的立法。希望通過已經(jīng)發(fā)生的案例包括本案呼吁相關部門盡早快制定一些針對知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易或者是知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷的法律法規(guī)。不要期待反壟斷法里面把知識產(chǎn)權(quán)的壟斷問題解決，因為反壟斷法立法的需求點不在知識產(chǎn)權(quán)這一塊，知識產(chǎn)權(quán)問題在反壟斷法中只占很小一部分，必須要有專門的法。
最后，關于知識產(chǎn)權(quán)保護的目的。知識產(chǎn)權(quán)立法的目的以及保護的目的，一定是促進本國的經(jīng)濟和科學技術(shù)的發(fā)展。這是任何一個國家都堅守的原則。美國總是強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)，實際上保護的都是美國的產(chǎn)業(yè)利益。中國的知識產(chǎn)權(quán)立法的目的和保護效果也一定要讓中國的企業(yè)發(fā)展壯大起來。現(xiàn)在在中國的市場上，和發(fā)達國家跨國公司相比，我們在知識產(chǎn)權(quán)方面力量相差非常懸殊的時候，如果在知識產(chǎn)權(quán)保護上沒有一個反壟斷，反技術(shù)性貿(mào)易壁壘的機制，我們可能面臨的是滅頂之災，還沒等我們利用知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展起來的時候就被吃掉了。在中國這個國際貿(mào)易的大舞臺上，知識產(chǎn)權(quán)保護一定是雙贏的結(jié)果，我們加入世貿(mào)組織，我們吸引外資，但一定是尋求共同發(fā)展，而不是讓中國的企業(yè)在家門口就退出國際貿(mào)易的市場。最近幾年發(fā)生的涉外訴訟，都是針對中國最有希望、最興旺的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)。就像東進這樣的公司并不是靠跟蹤和模仿發(fā)展的，而是依靠自己的創(chuàng)新，當這些中國公司威脅到外企在中國的利益時，就會發(fā)生訴訟，而且依靠他們的強大的資金實力策劃出來的訴訟都是要將中國的企業(yè)徹底打垮。這實際上是無理的，也是不可能的，中國的企業(yè)不可能在中國退出競爭市場，在中國的知識產(chǎn)權(quán)保護的結(jié)果也應當是共同贏利與發(fā)展。
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