張平:知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要反壟斷機(jī)制
張平
2005/01/24
張平:謝謝今天的邀請(qǐng)。我一直在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域從事教學(xué)工作,也比較關(guān)注產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。昨天晚上第一次接觸本案材料。類似這樣的案件已經(jīng)有多起了。訴訟本身在中國很正常,這是中國企業(yè)參與國際貿(mào)易一定要遭遇到的事情。以下是我的一些初步的想法:
首先,就本案來講,對(duì)方起訴的是著作權(quán)侵權(quán)。INTEL認(rèn)為在東進(jìn)開發(fā)的軟件當(dāng)中利用了其SR5.1,1"頭文件"的開發(fā)環(huán)境,由此就得出來復(fù)制、發(fā)行并在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播從而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從著作權(quán)法看,利用了開發(fā)環(huán)境不一定當(dāng)然得出復(fù)制了他人的軟件,利用這個(gè)軟件開發(fā)出的兼容產(chǎn)品,并不是復(fù)制了這個(gè)軟件。"頭文件"不論大小,也不論是否構(gòu)成獨(dú)立作品,總是有一定的表達(dá)方式的。如果東進(jìn)的軟件里面沒有使用這些表達(dá)方式或者是語句照抄,就不存在第一項(xiàng)指控。
第二,關(guān)于東進(jìn)公司教唆和幫助NADK用戶使用未經(jīng)許可的SR5.1.1從而構(gòu)成侵權(quán),這實(shí)際上涉及的是著作權(quán)間接侵權(quán)的問題。告訴用戶如何利用別人的"頭文件",是否構(gòu)成幫助侵權(quán)要看具體的情況。著作權(quán)法中講到著作權(quán)侵權(quán)都是直接侵權(quán)行為,包括復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等等都是指直接的侵權(quán)行為。如果沒有直接的行為是不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。對(duì)于間接侵權(quán),在中國著作權(quán)法里面有沒有明確的規(guī)定。在專利侵權(quán)的司法實(shí)踐中有判例。目前來看著作權(quán)法層面的間接侵權(quán)構(gòu)成還是值得討論的。在美國有間接侵權(quán)一說。比如利用別人的機(jī)器設(shè)備從事復(fù)制活動(dòng),利用別人的軟件復(fù)制別人的作品。提供機(jī)器和軟件的人可能構(gòu)成間接侵權(quán),但是也不當(dāng)然都是侵權(quán),還要看其他的構(gòu)成要件,還有一個(gè)使用目的的唯一性和侵權(quán)惡意等。從本案來講,并不是說東進(jìn)公司對(duì)用戶有提示的行為就一定構(gòu)成侵權(quán),也要考慮主觀的目的和后果,以及有沒有其他使用結(jié)果的可能。盡管INTLE提出了間接侵權(quán),其成立的可能性很小,要有充分的證據(jù)。
第三,關(guān)于產(chǎn)品兼容的問題,F(xiàn)在高科技產(chǎn)品,特別是在互聯(lián)網(wǎng)上的產(chǎn)品肯定是要兼容。互聯(lián)網(wǎng)就是一個(gè)統(tǒng)一的技術(shù)平臺(tái)。在互聯(lián)網(wǎng)上從事的活動(dòng)必須有統(tǒng)一的協(xié)議,否則就無法連通。特別是基于互聯(lián)網(wǎng)的通信技術(shù)必須有相對(duì)一致的標(biāo)準(zhǔn),從互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展來看,先驅(qū)的技術(shù)由于"先入為主"都已經(jīng)變?yōu)榛镜墓眉夹g(shù),也是一種事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。本案中涉及的是互聯(lián)網(wǎng)通訊產(chǎn)品,要考慮到用戶交流的便利和基準(zhǔn),從兼容這個(gè)角度來看,東進(jìn)公司的做法考慮到用戶的利益,符合公平競(jìng)爭(zhēng)原則。從國際規(guī)則來看,包括發(fā)達(dá)國家的法律與實(shí)踐,對(duì)于接口技術(shù)的也都限制專利權(quán)和軟件著作權(quán)的行使。權(quán)利人在行使權(quán)利的時(shí)候不得妨礙其他企業(yè)正常的進(jìn)入市場(chǎng),特別是在接口技術(shù),當(dāng)無法避免使用到他人的技術(shù)時(shí),權(quán)利人不得濫用其權(quán)利。況且在本案中,東進(jìn)公司并沒有直接利用INTEL公司的"頭文件",所以要指引用戶自己使用,是因?yàn)槭褂肅語言編輯這類軟件所必須的。近年來IT領(lǐng)域經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些接口技術(shù)、兼容技術(shù)有侵權(quán)的指控,這時(shí)可以通過反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等解決這些問題。如果是屬于惡意復(fù)制別人的軟件、抄襲和盜版等需要絕對(duì)禁止,但是如果是為了產(chǎn)品兼容,發(fā)生了與他人軟件相關(guān)聯(lián)的用語,這種兼容性的技術(shù)處理是合理的、正當(dāng)?shù)摹?br>
第四,關(guān)于本案的訴訟目的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟目的有兩種,一個(gè)是真正的維權(quán),就是權(quán)利真正被侵犯了,利用法律來保護(hù),這是訴訟最正常的情況。另外一個(gè)是利用訴訟打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,這里面就包含很多的策略問題,并不一定是出于維權(quán),甚至可能是撲風(fēng)捉影、虛張聲勢(shì),思科訴華為的案件就是這樣,覺得你和我的產(chǎn)品一樣,必然是利用我的東西。這類訴訟在訴訟時(shí)機(jī)的選擇上也有技巧,并不是發(fā)現(xiàn)侵權(quán)就開始維權(quán),而是構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)威脅的時(shí)候或者是有利可圖的時(shí)候才開始起訴。本案也不妨?xí)羞@樣的目的。再有,權(quán)利的虛虛實(shí)實(shí)可能合在一起,里面可能有真正的權(quán)利,也可能沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán),比如說DVD案件,列出的侵權(quán)清單有上百個(gè)專利,但是否我們的產(chǎn)品中都使用了這些專利?其中有那些屬于非必要專利?那些屬于垃圾專利?是否都要支付統(tǒng)一的專利使用費(fèi)?權(quán)利人不會(huì)區(qū)分而是一攬子許可或者訴訟。所以,本案也需要一層一層的剝離,分析所謂的"頭文件",究竟是否存在復(fù)制,如果復(fù)制了,量有多大,上什么性質(zhì)的復(fù)制,如果僅是一些名詞、定義,就屬于利用公共領(lǐng)域的知識(shí)。本案訴訟要從戰(zhàn)略上藐視它,從戰(zhàn)術(shù)上重視它。
第五,關(guān)于中國高科技企業(yè)在國際化中所遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題。中國高科技企業(yè)進(jìn)入國際化多數(shù)還是在中國市場(chǎng)。在與外企的競(jìng)爭(zhēng)中,地位相差懸殊。我們的創(chuàng)新基礎(chǔ)不好,擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不多,面對(duì)外企強(qiáng)大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壁壘要避免它,第一要提高自己的創(chuàng)新能力,擁有更多的知識(shí)產(chǎn)權(quán),另外也需要有一個(gè)法律的保證。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面,前一些年更多是集中在加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面,中國要入世,必須要接受WTO的保護(hù)水平。所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法都是從保護(hù)的方面考慮,而在防止權(quán)利濫用或者是權(quán)利限制、反知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷方面還沒有相應(yīng)的立法。希望通過已經(jīng)發(fā)生的案例包括本案呼吁相關(guān)部門盡早快制定一些針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易或者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷的法律法規(guī)。不要期待反壟斷法里面把知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷問題解決,因?yàn)榉磯艛喾⒎ǖ男枨簏c(diǎn)不在知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一塊,知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題在反壟斷法中只占很小一部分,必須要有專門的法。
最后,關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的目的以及保護(hù)的目的,一定是促進(jìn)本國的經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。這是任何一個(gè)國家都堅(jiān)守的原則。美國總是強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),實(shí)際上保護(hù)的都是美國的產(chǎn)業(yè)利益。中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的目的和保護(hù)效果也一定要讓中國的企業(yè)發(fā)展壯大起來。現(xiàn)在在中國的市場(chǎng)上,和發(fā)達(dá)國家跨國公司相比,我們?cè)谥R(shí)產(chǎn)權(quán)方面力量相差非常懸殊的時(shí)候,如果在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上沒有一個(gè)反壟斷,反技術(shù)性貿(mào)易壁壘的機(jī)制,我們可能面臨的是滅頂之災(zāi),還沒等我們利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展起來的時(shí)候就被吃掉了。在中國這個(gè)國際貿(mào)易的大舞臺(tái)上,知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)一定是雙贏的結(jié)果,我們加入世貿(mào)組織,我們吸引外資,但一定是尋求共同發(fā)展,而不是讓中國的企業(yè)在家門口就退出國際貿(mào)易的市場(chǎng)。最近幾年發(fā)生的涉外訴訟,都是針對(duì)中國最有希望、最興旺的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)。就像東進(jìn)這樣的公司并不是靠跟蹤和模仿發(fā)展的,而是依靠自己的創(chuàng)新,當(dāng)這些中國公司威脅到外企在中國的利益時(shí),就會(huì)發(fā)生訴訟,而且依靠他們的強(qiáng)大的資金實(shí)力策劃出來的訴訟都是要將中國的企業(yè)徹底打垮。這實(shí)際上是無理的,也是不可能的,中國的企業(yè)不可能在中國退出競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng),在中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)是共同贏利與發(fā)展。
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